El enigma de la retribución de los administradores se queda

Publicado previamente en Derecho y Perspectiva.

La problemática que rodea la retribución de los administradores no es ninguna novedad. Sin embargo, está más presente que nunca gracias a la combinación de las reformas de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC) a través de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre y del impuesto de sociedades a través de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre (en adelante, LIS) que a continuación abordaremos brevemente.

Por si fuera poco, el encuadramiento en la seguridad social de los protagonistas de este artículo, así como la eterna cuestión relativa a si pueden compatibilizar o no, una relación laboral y mercantil, se unen a la fiesta a la hora de analizar el cumplimiento de las sociedades de las nuevas exigencias mercantiles y tributarias. El problema debe tratarse con cautela y teniendo en cuenta que no hay soluciones matemáticas, dados los distintos criterios de las autoridades laborales y fiscales, y del propio Tribunal Supremo. Y no es baladí, puesto que toca el bolsillo de muchas personas, desde los dos amigos, socios y administradores mancomunados de su bar, hasta los consejeros de sociedades cotizadas, pasando por los trabajadores de filiales de multinacionales extranjeras, que por las imposiciones de la matriz ocupan cargos en el órgano de administración, aunque en la práctica no desaparezcan las notas de ajenidad y dependencia.

La reforma de la LSC estipula que los miembros del órgano de administración pueden ser retribuidos “en su condición de tales” (artículo 217 LSC), esto es, por sus facultades de deliberación y supervisión de la sociedad, o por las labores ejecutivas que desempeñen (artículo 249 LSC), entendiéndose que son distintas a las inherentes o aquellas que desempeñan “en su condición de tales”.  En el primer caso se exige previsión estatutaria. En el segundo caso se exige la aprobación de un contrato entre el administrador o consejero y la sociedad, aprobado por el propio órgano de administración. Hasta aquí ya hay mucho debate, pero el objetivo de este artículo es tener una foto global del problema, por lo que no entraremos a analizar las dudas y carencias de la reforma, aunque valga nombrar a modo de ejemplo que la ley indica, por un lado, la necesidad de aprobar el nombrado contrato por el órgano de administración (artículo 249.3 LSC) y, por otro, el acuerdo de la Junta General (artículo 220 LSC).

¿Dónde está el problema? En este momento toma protagonismo el artículo 15 apartados e) y f) de la LIS, que estipula la no deducibilidad de los gastos de actuaciones contrarias al ordenamiento jurídico. Obviamente, esto incluye la normativa mercantil, por lo que si se incumplen las exigencias respecto a la retribución de los administradores comentada en el párrafo anterior, cualquier importe abonado (incluso las indemnizaciones) no se considerará deducible, con las consecuencias que ello acarrea.

Una vez abordado el riesgo fiscal al que está expuesta la sociedad, en caso de no regularizar “mercantilmente” la forma en que retribuye a los administradores, ¿cómo se ven afectados estos? ¿A qué viene hablar de su encuadramiento en la seguridad social?

Entre los temas que se refrescarán, cuando la sociedad haga un análisis interno orientado a cumplir la normativa mercantil, se encuentra la indemnización a percibir, en su caso, por los administradores (no olvidemos que debe preverse para poder defender su deducibilidad). En este momento, cuando toca ponerse en lo peor, el administrador se pregunta, ¿qué ocurre si me despiden? (Presumamos que solo existe relación mercantil para evitar entrar en la también cuestionada teoría del vínculo.) Aunque el administrador probablemente piense en despido, lo correcto sería preguntarse ¿qué ocurre si me cesan como administrador? Es aquí cuando aparece el problema. Como asesores, debemos transmitir al administrador que en caso de extinción del contrato, de no haber pactado con la compañía, no se le abonará cantidad alguna en concepto de indemnización y que, en caso de estar, o mejor dicho, deber estar (en la práctica es común que estén mal encuadrados en el régimen general) encuadrado como asimilado a trabajador por cuenta ajena tampoco tendrá prestación por desempleo, aunque con anterioridad a su nombramiento como consejero existiese una relación laboral con la compañía, suponiendo un grave perjuicio para él.

Debe destacarse el caso de los trabajadores a los que se nombra administrador o consejero y se les apodera para suplir las facultades del administrador de hecho o de derecho que, como en el caso de las multinacionales, se encuentra en el extranjero, limitándose a firmar y no desapareciendo en consecuencia la dependencia propia de los trabajadores. A pesar de ello, un inspector de la seguridad social entendería, por la apariencia (nombramiento y delegación), que el administrador detenta facultades de dirección y gerencia, no siendo posible el encuadramiento en el régimen general, con las consecuencias que ello acarrea.

Es necesario que el legislador y las autoridades fiscales y laborales trabajen conjuntamente y sé dé carpetazo de una vez por todas a un problema que genera inseguridad jurídica tanto a las empresas como a las personas que las mantienen a flote.

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About Francisco José Hidalgo-Barquero

Asesor de Fusiones y Adquisiciones. Consultor de Negocio.
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